200015 :职务侵占罪的认定（从法院判例进行分析）

　　迩来，为了保护和激动非公有公司、企业的兴盛，国度加大对职务类不法的妨碍力度，更加是职务侵吞类不法。卜祥波状师交战了多起被控职务侵吞罪的案子，经过对该类案子的领会以及贯串法令试验中群众人民法院对该类案子的裁判看法，梳理并编纂正文。

　　为使观赏者领会领会职务侵吞罪的法令规则，有需要大略引见一下职务侵吞罪的根源，职务侵吞罪很多判例暂时仍旧是参考腐败罪举行治罪处置的，因为便是缘于该罪立法体验

　　一、职务侵吞罪的立法体验

　　（1）1979年刑律只规则了腐败罪,未规则职务侵吞罪。

　　（2）1988年《世界群众代办常会常务委员会对于惩办腐败行贿罪的弥补规则》将腐败罪的不法主体规则为“国度处事职员、普遍财经构造处事职员大概其余经手、处置大众财物的职员”。

　　（3）1993年12月世界群众代办常会常务委员会第六次聚会经过了《公法令》。1995年2月28日第八届世界群众代办常会常务委员会第十二次聚会经过的《对于惩办违犯公法令的不法的确定》第10条对公司股东、监事大概员工侵吞公司财物的动作规则了侵吞罪,对刑律给予弥补。

　　（4）1997年订正刑律时,将腐败罪的主体规则为国度处事职员,将非国度处事职员的公司、企业大概其余单元的职员,侵吞本单元财物的,规则为职务侵吞罪。在惩罚上对国度处事职员犯腐败罪规则了更重的惩罚。

　　二、职务侵吞罪的备案规范（六万元之上）

　　职务侵吞罪的备案规范世界是一致的，暂时是六万元之上（各别于欺骗罪、偷盗罪等不法，有一类地域备案规范和二类地域备案规范的辨别）按照如次：

　　按照《更高群众人民法院　更高群众查看院对于处置腐败行贿刑事案子实用法令几何题目的证明》

　　之一条?腐败大概行贿数额在三万元之上生气二十万元的，该当认定于刑律第第三百货八十三条之一款规则的“数额较大”，照章判处三年以次有期徒刑大概拘役，并处置金。

　　第十一条?刑律第之一百货商店六十三条文定的非国度处事职员行贿罪、第二百七十一条文定的职务侵吞罪中的“数额较大”“数额宏大”的数额开始，依照本证明对于行贿罪、腐败罪对立应的数额规范规则的二倍、五倍实行。

　　三、即使数额未达6万元的规范，怎样处置？

　　即使数额未到达六万元，虽不会遭到刑事处置，能否会遭到秩序处置处置？这也是该类案子本家儿关怀的题目。谜底是：即使达不到职务侵吞追诉规范，是不会给予秩序处置处置的。

　　【法令[2008]号】公安部法治局对于对不够刑事备案规范的职务侵吞动作怎样处置题目的回复(2008年8月14日回复山西省公安厅法治处汇报)《秩序处置处置法》并没有将职务侵吞动作界定于违犯秩序处置动作,所以,对达不到职务侵吞罪追诉规范的职务侵吞动作,不许给予秩序处置处置。

　　四、什么是职务侵吞罪

　　按照《中华群众民主国刑律》第二百七十一条文定，{职务侵吞罪}公司、企业大概其余单元的职员，运用职务上的便当，将本单元财物不法占为己有，数额较大的，处五年以次有期徒刑大概拘役;数额宏大的，处五年之上有期徒刑，不妨并处充公财富。

　　公有公司、企业大概其余公有单元中从事公事的职员和公有公司、企业大概其余公有单元萎任到非公有公司、企业以及其余单元从事公事的职员有前款动作的，按照本法第第三百货八十二条、第第三百货八十三条（腐败罪）的规则治罪处置。

　　构造图表述如次：

　　设置图

　　从职务侵吞罪的设置可知，若创造此罪，上述五个形成要件（1）（2）（3）（4）（5）必需同声创造，缺一不行。被上诉人的任何辩白，辩白人的任何罪与非罪，此罪与必罪的辩白来由，或公诉人变换任何其余帽子的按照，本质上都是在把上述职务侵吞罪设置中的一个或几个形成要件变换罢了。

　　所以，在法令试验中，人民法院对此罪的上述五个形成是怎样认定的至关要害，卜祥波状师从洪量刑事裁判案例中精选定几宗有代办性的职务侵吞犯罪案情例，居中或可看出人民法院对上述五个形成要件的认定论理。

　　（1）职务侵吞罪中的“公司、企业大概其余单元的职员”

　　职务侵吞罪的主体是指非公有的“公司、企业大概其余单元的职员”

　　“公司”是指按照公法令在华夏境内创造的有限负担公司和股子有限公司。

　　“企业”是指按照企业备案规则,经国度主管构造接受创造的、从事筹备震动的财经实业。

　　“其余单元”在法令试验中常常是生存争议的。卜祥波状师觉得本罪中的“其余单元”该当是指照章创造，有本人的构造和财富，但又不完备独力法人资历的构造，比方村民族事务委员会员会，住户委员会，村民小组等。而部分共同、个别工商户等，本质上不过过程批准从事筹备震动的天然人并非构造，故其雇员不是职务侵吞罪的主体。

　　人民法院看法：侵吞部分共同的资本不形成职务侵吞罪

　　案 号：湖南省株洲市中级群众人民法院(2008)株中法刑二终字第21号

　　【裁判来由】：“其余单元”是指公司企业除外的非公有社会大众或其余构造,普遍也是具备法人资历或法定的普遍财经构造,能独登时以本人的表面举行财经震动,并独登时以本人的表面、自己的财富对外接受负担。不具备企业构造情势的共同构造不许以本人的表面独力对外接受负担,不属于职务侵吞罪中的“单元”。

　　人民法院看法：备案备案为个别工商户的单元，不属于职务侵吞罪中的“其余单元”

　　案号：淄博市临淄区群众人民法院（2015）临刑初字第220号

　　【裁判来由】：职务侵吞罪的主体该当是公司、企业大概其余单元的职员，某栈房的备案本质系个别工商户，该栈房在业职员几何、筹备范围巨细均不感化其在刑律意旨上系本质的部分，而不是企业或单元，被上诉人刘某动作栈房的雇员不属于职务侵吞罪的主体，故被上诉人刘争辩称其不形成职务侵吞罪的辩白看法及其辩白人公布的关系辩白看法给予接收。

　　人民法院看法：用功公约到时后没有续签公约的情景下，原单元处事职员仍旧适合职务侵吞罪的主体要件

　　案例根源：《刑事审讯参考》总第65集[第516号] 刘宏职务侵吞案

　　【裁判中心】：职务侵吞罪的主体是公司、企业大概其余单元中不具备国度处事职员身份的处事职员。刑律提防的是本质有理性,评介一部分能否为单元处事职员,本质性的按照是其能否在单元中具备确定处事工作大概接受确定交易震动,至于能否与用功单元签署了用功公约,以及能否在用功公约期内不过属于查看确定其主体身份的情势参观实质。也即是说,界定职务侵吞罪主体该当关心的是实行侵吞动作的动作人的职务或工作,动作人本质承担确定的职务或工作,并运用其职务便当不法侵吞本单元财物的,就属于职务侵吞动作。

　　同声，要夸大的是，这边的“其余单元”自己必需完备正当性，按照更高群众人民法院《对于审判单元不法案子简直运用法令相关题目的证明》第二条的规则：“个报酬举行不法不法震动而创造的公司、企业、工作单元实行不法的，大概公司、企业、工作单元创造后，以实行不法为重要震动，不以单元不法论处”的法令精力，这边的“其余单元”不囊括从事非得宜震动的构造

　　（2）职务侵吞罪中的“运用职务上的便当”

　　什么是职务侵吞罪中“运用职务上的便当”，更高群众人民法院在公报案例中给出如许的证明：

　　（1）运用本人主管、分担、处置,大概经手、包办以及处置确定事变等的权利侵吞本单元财物。

　　上至单元引导、控制人，下至单元购买员,货色输送员，只有运用本人在本单元的权力、安排权或经手、包办某些事变的便当，将本单元财物径直或转弯抹角变为己有，都已职务侵吞论处。

　　(2)依附、依附本人具备的权利引导、感化部下或运用其余职员与职务岗亭相关的权力实行侵吞动作。

　　按照《更高群众人民法院对于审判腐败、职务侵吞案子怎样认定共通不法几个题目的证明》(法释(200015号)第二条,动作人与公司、企业大概其余单元的职员勾通,运用公司、企业大概其余单元职员的职务便当,共通将该单元财物不法占为己有,数额较大的,以职务侵吞罪共犯论处。

　　(3)依附、依附自己具备的职务权力或位置遏制、安排其余职员实行侵吞动作

　　比方：单元引导运用挑唆、处治本单元财富的权利;出纳运用经手、处置财帛的权力;购买员运用本人具备确定购买哪一种商品的权利等

　　更高群众人民法院同声也精确指出：“认定能否具备职务上的便当，不许以动作人是正式工、公约工仍旧偶尔工为分别规范，而该当从其地方的岗亭和所承担的处事上看其有无主管、处置大概经手单元财物的工作。只有经公司、企业大概其余单元聘请，并付与其主管、处置大概经手本单元财物的动作，不管是正式工、公约工仍旧偶尔工，都不妨变成本罪的主体。”

　　人民法院看法：【运用处事上的便当”并非“运用职务上的便当 ”】

　　案例根源：《群众人民法院案例选》2005年第3辑

　　【裁判中心】:该案中被上诉人只因处事联系而熟习作案情况、前提、大概较易逼近作案目的或东西等便当前提。对该案被上诉人来说其并没有把守、保存工场财物的工作,而只是是运用了在处事中较易交战到作案目的的简单前提,故其在犯过失程中所运用的不是职务之便,而是因处事联系爆发的便当前提。所以,被上诉人的动作不形成职务侵吞罪。

　　（3）职务侵吞罪中的“本单元财物”

　　对于“本单元财物”的范畴,不只指本单元“一切”的财物,也囊括不属于本单元“一切”但为本单元“占领或持有”的财物:

　　(1) 本单元本质占领、处置并为本单元一切的财物;

　　(2) 本单元虽尚未占领,但属于本单元一切的债权;

　　(3)本单元按照法令规则规则或公约商定偶尔处置、占领或运用

　　的他人财物。

　　从财物的展现情势上看,“本单元财物”不只囊括无形财富也囊括无形财富,如常识产权、非专利本领以及地盘运用权、对外国债务权之类。

　　人民法院案例：运用职务便当侵吞公司股东股权形成职务侵吞罪

　　案号:新疆 *** 尔自制区石河子市群众人民法院(2007)农六法刑终字第030号

　　【裁判重心】股权系我法令定的财富一切权之一,而公司对股东的财富享有独力的安排权,以是,动作非公司股东的公司处置职员,其运用控制私章等职务便当,以讹诈办法,经过不法侵吞股东股子,从而实足操控公司、占领公司财富的动作,径直侵吞了公司的财富权,如数额宏大,则形成职务侵吞罪。

　　人民法院看法：运用职务便当虚列用度鲸吞公司钱款形成职务侵吞罪：

　　案号：上海市第之一中学级群众人民法院（2008）沪之一中学刑初字第56号

　　【裁判中心】：动作人控制公司交易部司理，其运用身份便当，在从工作务工程中虚列用度，并以付出中介人费表面欺骗公司钱款，数额宏大，形成职务侵吞罪。固然法定代办人承诺向中介人付出用度，但被上诉人将中介人费套取现金后给予鲸吞，并未本质付出给中介人人，所侵吞的仍旧是公司的财富一切权，被上诉人的动作形成职务侵吞罪。

　　人民法院看法：运用职务上的便当侵吞单元财富性便宜的，不形成职务侵吞罪。

　　案例根源：《群众人民法院案例选》2007年第2辑

　　【裁判中心】：被上诉人不形成职务侵吞罪。重要来由是,形成职务侵吞的动作人侵吞的东西该当是本单元的财物,而游资企业享用的优惠策略能否不妨视为财物?谜底能否定的,由于即使将其同等于财物,那么,对被上诉人退赔的不法所得就应发回加害单元,如许就会产生经过法令步调把行政优惠策略对换成财富的不对理情景。所以,在上海暂时的特出情景下,关系企业享用的优惠策略,囊括该案中的灵活车辆的派司额度和派司应视为一种财富性便宜,而不许将之夸大证明为财物。

　　（4）对于职务侵吞罪中的“不法占为己有”

　　按照1995年12月25日,更高群众人民法院颁布的《对于处置违犯公法令行贿、侵吞、调用等刑事案子实用法令几何题目的证明》第二条第二款规则:“《确定》第十条文定的‘侵吞’,是指动作人以鲸吞、偷盗、欺骗大概以其余不法占领本公司、企业财物的动作。”由上可知,职务侵吞中将本单元财物不法占为已有的动作不妨分为四类:鲸吞型，夺取型，欺骗型以及有其余典型的不法占领。

　　怎样确定动作人具备“不法占领手段”，是职务侵吞罪中的重要难点之一，同声也是辨别罪与非罪，此罪与比罪（调用资本）的重要按照之一。能否具备“不法占领手段”是主观范围，法令没辙领会旁人的主观思想，但不妨经过客观展现来确定主观思想，所以，不法合股类不法中就规则了何种动作不妨认定动作人具备“不法占领手段”。

　　但在任务侵吞案子中，并无独立的法令规则规则何种动作不妨认定动作人具备不法占领手段，动作人有不法占领手段的按照,法令试验中重要参考《对于审判欺骗案子简直运用法令的几何题目的证明》、《对于审判调用公款案子简直运用法令几何题目的证明》、《世界人民法院审判金融不法案子处事会谈会纪要》、《世界人民法院审判财经罪案子处事会谈会纪要》等少许法令证明或法令文献中。从那些规则看，抽出简直的展现动作形式,认定动作人有不法占领手段可从以次几个上面发端:

　　1.蓄意使债权人找不到债务主体,如卷走现款叛逃、编造主体等;

　　2.编造布告或私刻钤记，试图保护、废弃账目。

　　3.主观上不愿归还,如对相关调用究竟中断供认、拒不偿还调用的财物、保护调用究竟等;

　　4.蓄意流失偿债本领,如假崩溃、将财物奢侈等

　　人民法院看法：拒不供认调用究竟的动作是认定动作人有不法占领手段的按照之一

　　案例根源：上海市丰台区群众人民法院二中刑终字第256号刑事裁决书

　　【裁判中心】：对调用究竟不予供认,就属于动作人主观上不愿归还的景象。没有调用究竟,就不生存偿还负担,故不供认调用究竟,就即是中断偿还调用的资本。在可认定调用究竟生存的基础下,不供认调用究竟生存就表示着动作人不想归，属于具备不法占领手段。

　　人民法院看法：从动作人的财经收入，不法本领，以及其对冒领金钱的处治上认定其具备不法占领手段。

　　案例根源：福建省泉州市中级群众人民法院，潘某芬职务侵吞案

　　【裁判中心】：动作人身为贸易钱庄普遍职工，臆造身份消息，冒领他人入款，将入款掏出后调换存折，并将金钱用来买房和股票入股，其作案全进程及其对赃款的处治展现了被上诉人处心积虑消失赃款去处，减少检查难度再不长久占领的心态，故认定其具备不法占领手段。

　　（5）对于职务侵吞罪中的“数额认定”

　　对于职务侵吞罪的备案规范，前方仍旧阐明，参照《更高群众人民法院　更高群众查看院对于处置腐败行贿刑事案子实用法令几何题目的证明》的规则，不法占领单元财物达六万元之上的即可备案。但在任务侵吞案子中，每个案子简直侵吞财物的数额怎样认定，常常须要过程法令审定本领给出确定，法令审定的截止能否正当有理，须要贯串简直案子举行领会，底下例举两例具备代办性的，对职务侵吞类案子数额的认定举行定性精选案例。

　　人民法院看法：运用职务便当欺骗差价款形成职务侵吞罪：

　　权势收录：更高群众人民法院华夏运用法学接洽所《群众人民法院案例选》2010年第3辑（总第73辑）

　　案号：江苏省江阴市群众人民法院（2009）澄刑初字第1223号

　　【裁判中心】：动作人运用职务上的便当，将本单元交易涨价后以专断创造的公司表面筹备，并对本单元及买卖对方隐蔽究竟究竟，欺骗差价款归部分一切的，形成职务侵吞罪。动作人运用本人在公司的特出身份，隐蔽公司与存户，私设公司签订公约赚取差价，涨价局部所得的金钱属于公司的憧憬便宜，其运用职务之便占为己有，该当认定于职务侵吞。

　　人民法院看法：职务侵吞罪数额应以本质丢失确认

　　权势收录：更高群众人民法院华夏运用法学接洽所《群众人民法院案例选》2010年第4辑（总第74辑）

　　案号：江苏省无锡市中级群众人民法院（2009）锡刑二终字第92号

　　【裁判中心】：动作人以不法占领为手段，运用职务便当专断窜改网吧优惠办法，进而以极少加入调换大量资本，给网吧形成宏大丢失，其动作形成职务侵吞罪。至于侵吞数额，该当以单元本质丢失的财物数额为准，而不许以动作人本质的不法所得认定。

　　【人民法院看法】：邱某运用控制处置职员 的职务便当，专断变动优惠办法，向其部分会员卡充值80多万元，按照网吧优惠办法，其应付出对价415878元，本质只付出125元，邱某侵吞网吧的415878元，在其充值动作实行后，对该415878元以由其部分本质遏制，其侵吞动作仍旧既遂。（虽而后面卖充值，其只好20万元）

　　结果，卜祥波状师觉得，职务侵吞案子典型搀杂，争议中心多，罪与非罪，此罪与必罪之间的界定朦胧，如遇该类案子应安然精确面临，更佳早日请状师加入，能在备案之前处置更佳，向单元证明领会，早日弥合冲突。一旦备案，本家儿要生存好对本人利于的证明，共同观察构造观察，争博得到公道公道的审讯截止。

　　作家：卜祥波 状师

　　单元：上海市尚权（深圳）状师工作所

　　 *** ：13825231643

　　正文完。

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